“OVNIs jurídicos y fiscales”. Con esta expresión de la Doctora Xenia Legendre, Asociada Encargada de la oficina Hogan Lovells en París, se puede resumir el problema que causan los NFT al derecho francés.
Por definición, un token no fungible (llamado non-fungible token o NFT) es un objeto numérico al cual se vincula una identidad numérica, relacionada con uno o varios propietarios. Hoy en día, este objeto goza de una democratización cada vez mayor en el ecosistema de los criptoactivos: con un volumen de intercambio de más de 23 mil millones de dólares en 2021 (cerca de 2 veces el PIB de Moldavia) y una capitalización de las 100 primeras colecciones de NFT a 16,7 mil millones de dólares. Se convierte en un imprescendible del mundo del blockchain.
Sin embargo, esta aceptación general se extiende más rápidamente que el derecho. De tal manera que los propietarios de estos objetos desconocidos están en la incertidumbre, especialmente en cuanto a la fiscalidad aplicable a su cesión.
Sin querer pretender aportar una respuesta clara a la cualificación de los NFTs en derecho francés – tarea muy complicada por el momento -, los redactores proponen estudiar e informar de las categorías patrimoniales existentes en las cuales se podrían colocar. Este estudio será hipotético e enriquecido por personas físicas sin actividad profesional acerca de los NFTs. La idea es dar una visión rápida de la manera en la que un trader podría declarar las plusvalías en virtud de una venta de NFTs.
Introducción: el derecho de los NFT, ¿un vacío jurídico y fiscal?
Los NFT fueron democratizados en 2017 con los “CryptoKitties” (chats virtuales que se pueden comprar, elevados e intercambiados para generar ganancias), antes de subir en popularidad en 2020 y alcanzar récords en capitalización bursátil en 2021.
Hoy en día, el mundo de los token no-fungibles afecta esencialmente ámbitos numéricos artísticos o el gaming. (Información: pronto un artículo más detallado en Coinacademy.es)
Muchas veces en estos dos ámbitos, los propietarios no están informados, por ejemplo, de que la imagen objeto del NFT no está realmente inscrita en el blockcahin (aunque existe algunos proyectos de almacenamiento on-chain que están creciendo, pero aún son pocos). Para ilustrar la idea, el blockchain Ethereum no fue pensado para eso porque para almacenar una imagen con un peso JPG de aproximadamente 1.000 ko, el coste de una transacción así podría ser de 40.000 dólares (35.878 euros).
En otras palabras, pocos inversores saben realmente que el archivo que tienen como NFT está en realidad acogido en sistemas de archivos descentralizados (IPFS) que garantizan una mejor sostenibilidad en el tiempo. Técnicamente, el NFT como tal hace la conexión con este alojamiento y atribuye un propietario al archivo correspondiente.
En todo caso, los contribuyentes no son los únicos que no entienden (totalmente o parcialmente) estos objetos. En Francia por ejemplo, el legislador parece completamente perdido y desbordado por su desarrollo. En cuanto a la manera de gestión de los NFTs por la ley, la incertidumbre abre varias especulaciones: ¿el parlamento solamente regulará la técnica como tal? ¿O bien se centrará en el subyacente, es decir el archivo mismo, objeto del NFT? Nuestra contribución sugiere interesarse a la cualificación del subyacente.
Frente a este auge de NFTs, la administración fiscal tampoco tuvo el tiempo de reaccionar y comprender este objeto, dejando un vacío jurídico y fiscal en cuanto a la tributación del NFT.
En efecto, hoy en día ninguna regulación interna o europea propone un cuadro preciso alrededor de la cuestión patrimonial de los NFTs. Sin embargo, el proyecto de ley de finanzas para 2022 tenía una enmienda que proponía una definición propia de los tokens no fungibles. Pero esta propuesta no ha sido adoptada por los parlamentarios, lo que es lamentable.
No obstante, el derecho no está privado de investigación porque siendo ávido de razonamientos por analogía, el jurista puede intentar hacer conexiones con categorías que ya existen.
Por ahora, tenemos como información que es probable que el NFT entre en la categoría fiscal de los activos numéricos. Algunos piensan que podría estar asimilado a una obra de arte, o también a un bien inmaterial.
¿Los NFTs pueden considerarse activos numéricos?
La ley PACTE del 22 de mayo de 2019 incluyó en nuestro derecho doméstico, dentro del Código Monetario y Financiero (artículo L.54-10-1), la categoría jurídica de los activos numéricos, la cual tiene dos subcategorías que son:
- las monedas virtuales (criptomoneda)
- los tokens
Proximadamente en nuestra página web: un artículo para informar sobre la fiscalidad de 2022, o cómo declarar sus ganancias y pagar sus impuestos criptos.
De una forma evidente, los NFTs no son criptomonedas
La característica principal de las monedas virtuales es de ser la representación numérica de un valor y su función principal es servir un método de pago (artículo L.54-10-1 citado anteriormente).
Entonces es posible afirmar con un grado de certeza elevado, que los NFTs no están cualificados de moneda virtual (criptomoneda) porque no tienen el objetivo de servir de método de intercambio y no son la representación numérica de un valor.
Los NFTs, ¿considerados tokens numéricos por el derecho francés?
Os recordamos que el token se define en el artículo L. 552-2 del CMF tal y como “cualquier bien inmaterial […] uno o varios derechos podrían estar emitidos, inscritos, conservados o transferidos mediante un dispositivo de registro numérico compartido que permite identificar, directamente o indirectamente, al propietario del dicho bien.”
En cuanto a los NFT del mundo artístico y del ámbito del gaming, que son los más extendidos de momento, son evidentemente un patrimonio de naturaleza incorporal porque carecen de cualquier aspecto físico. Se acuerdan naturalmente con las otras condiciones del artículo citado antes.
Podría tener lugar una discusión sobre la identificación del propietario de la inversión. El propietario del NFT suele ser difícil de identificar porque, la mayoría del tiempo, está almacenado en dispositivos de almacenamientos externos, que no están sometidos a una obligación de declaración como por ejemplo en el caso de las criptomonedas transferidas desde una plataforma a cambio de un bien.
Sin embargo, es posible prever una sola identificación indirecta del propietario, lo que debería permitir vincular las dirrecciones de cuentas o de plataformas usadas.
Si el NFT tendría que ser cualificado de activo numérico, lo sería sin duda y de manera bastante lógica en virtud de los tokens.
¿Cuales serían las consecuencias en el derecho fiscal de esta cualificación?
En primer lugar, el régimen específico de las plusvalías del artículo 150 VH bis del Código General de los Impuestos (después “CGI”) sería aplicable en caso de venta por un particular. En general, el particular tendría que pagar una contribución tributaria teniendo en cuenta el valor total de los fondos de su cartera de activos numéricos. Pero en realidad, este caso concierne solamente la venta de un NFT a cambio de dinero fiat (dinero fudiciario: euros, dólares, etc.).
En la práctica, los NFT se adquieren con criptomoneda y esto supone que no haya que tributar.
Como indicado anteriormente, lo que genera los impuestos para los particulares, es el intercambio de un activo a cambio de un bien, un servivio o dinero fiat (euros, dólares, etc.). En consecuencia, si el NFT está cualificado de activo numérico, su venta a cambio de cualquier otro criptoactivo no genera impuestos.
Dicho de otra manera, su venta a cambio de criptodivisas sería en este caso una operación neutra de un punto de vista fiscal, lo que no provocaría una tributación. Es claramente benificioso para el contribuyente.
Al contrario, si el NFT no tendría que estar cualificado como tal, por precisión del legislador, de la dministración o de la jurisprudencia, la compra de un NFT podría ser una desventaja de un punto de vista fiscal.
Ejemplo: soy un particular y compro un NFT artístico (buena inversión) con ethers directamente al autor de este. Mis ethers son activos numéricos según el derecho. Si compro cualquier otra cosa diferente de un criptoactivo con mis ethers, tendría que pagar impuestos. Si el NFT no está cualificado de activo numérico, su adquisición con mis ethers se debe tributar (según el artículo 150 VH bis citado antes). Entonces, además del precio de compra pagado en ethers, tendría que proceder al cálculo de una plusvalía, que servirá para conocer mi plusvalía anual.
Por un lado, la primera situación es claramente favorable para el contribuyente porque los intercambios entre NFTs y otras criptos serían neutralizadas a nivel fiscal. Sin embargo, debido a la importancia del desarrollo del sector, no es seguro que los poderes públicos adopten esta solución, aunque está de acuerdo con las definiciones propuestas actualmente.
Del otro lado, las segunda situación es claramente desfavorable para el contribuyente que se ve obligado a calcular una plusvalía sobre un activo numérico cuando compra su NFT con criptomonedas, lo que es un infierno.
Si no está seguro de que el NFT pueda ser considerado como un activo numérico, ¿qué otro régimen se le puede atribuir?
¿Un NFT se puede equiparar con una obra de arte?
Desde algunas semanas, algunos meses, es posible leer de aquí para allá que el NFT podría equipararse con una obra artística y que, por lo tanto, la venta de un NFT debería generar impuestos.
La obra de arte en el Código de Propiedad Industrial: un derecho confuso
Primera observación, pero no menos importante… ¡la obra de arte no está definida en este código! Los dos textos de referencia que tenemos se encuentran en los artículos L. 111-1 y L. 113-7 del Código de Propiedad Industrial (CPI):
- L. 111-1 : « el autor de una obra del espíritu, por el simple hecho de su creación, goza de un derecho de propiedad en su obra… »
- L. 113-7 : « tienen la calidad de autores de una obra la o las personas que relizan la creación intelectual de esta obra ».
Observamos que la obra no está definida y que el legislador solamente menciona esta noción. ¿Porqué esta elección? El legislador suele omitir las definiciones de ciertas nociones empleadas, especialmente cuando están abiertas a la interpretación, a la evolución. Pero aquí nos enfrentamos a una noción subjetiva por esencia, entonces no es sorprendente que el legislador haya usado un término genérico sin definir una forma precisa.
No definirla es una actitud feliz porque nuevos objetos pueden entrar en su área continuamente: programas, personajes de comics, peinados, tarjetas de collecciones… lo que atribuye a la noción una cierta flexibilidad y a los NFTs una posibilidad de ser un día reconocidos como tal.
A falta de forma precisa, parece importante poder identificar si una creación pueda o no estar protegida y reconocida tal y como una obra. Para ello, el legislador ha elaborado una lista no exhaustiva de obras susceptibles de protección en el artículo L. 112-2 del CPI.
Obviamente, sin sorpresa, los NFTs no están, pero esta enumeración no tiene, de todas formas, ningún límite… Sin embargo podemos destacar la preeminencia de obras materiales adentro de esta lista excepto las audiovisuales y cinematográficas.
En el silencio de la ley todavía es posible referirse a las decisiones de justicia. Por ejemplo, interpretando la noción de obra, son los jueces que hicieron entrar los programas en la lista de obras susceptibles de protección por el derecho.
Por el momento, ninguna jurisdicción francesa ha tenido que decidirse acerca de la delimitación precisa de la noción de NFT en derecho francés.
Entonces el NFT no es una obra artística en el sentido del derecho de la propiedad intelectual, aunque claramente se observan perspectivas de evolución. No todo está perdido porque este derecho no es el único en mencionar la noción: el derecho fiscal también hace referencia a ello.
El derecho fiscal del NFT como obra de arte: ¿qué dice el Código General de los Impuestos?
El derecho fiscal francés es más tímido porque solamente tiene un artículo 98 A dentro del anexo 3 del CGI. Este artículo presenta una lista que parece exhaustiva, al contrario de la evocada anteriormente.
Entonces, es por referencia a esta lista que el derecho fiscal define la obra de arte. Encontramos: los “grabados, estampas y litografías… totalmente hechas a mano”; “tapices y textiles murales hechos a mano” o también los “cuadros, collages, pinturas y dibujos totalmente hechos a mano”.
El NFT podría quizás entrar en esta lista, especialmente como dibujo, pero el código da una precisión cada vez diciendo que estas creaciones deben “ser hechas a mano”. En cuanto a esta exigencia, la administración fiscal ha podido aclarar que “estas producciones deben haber sido creadas de la mano del artista, lo que excluye cualquier proceso, sea lo que sea, que permite sustituir, en todo o en parte, a esta intervención humana”.
El verbo “sustituir” hace referencia a la idea de un reemplazo, de una sistitución. ¿Podemos considerar que el uso de una tableta gráfica o de un ratón sustituye a la intervención humana en el proceso de creación? Obviamente no, pero todo aquello está sujeto a interpretación y una lectura literal del texto llevaría a excluir todo lo que no ha sido realizado directamente de la mano del artista… tales como los NFT.
Por ahora, es claro que son los términos de esta disposición (“que estas producciones hayan sido creadas de la mano del artista“) que impiden reconocer el NFT como una obra de arte.
El año 2021 fue particularmente movido para el ecosistema NFT, entonces podemos esperar que las definiciones y categorías evolucionen hacia un reconocimiento progresivo de las obras digitales.
Para los menos valientes, aquí tenéis un resumen de lo que acabamos de decir:
La obra no está definida por el derecho de propiedad intelectual francés. Este último propone algunos elementos de definición así como una enumeración no exhaustiva de las que pueden estar protegidas pero sin mencionar el caso de obras de arte numéricas.
No obstante, nada se opone a la idea de que, un día, un NFT este considerado como una obra de arte porque la noción es móvil y que la lista de elementos protegidos no deja de extendirse con el tiempo así comola toma en cuenta de nuevas formas (personajes de comics, programa, etc).
La obra tampoco está definida por el derecho fiscal francés que sólo enumera una lista exhaustiva de obras de arte. Lo único que impide a un NFT ser una entidad jurídica como tal, es la exigencia de estar creada “a mano”. Mientras que para los redactores, es más bien una disposición obsoleta que no toma en cuenta los nuevos procesos de creación artística.
Para una cuestión de neutralidad, consideramos para este artículo que los NFTs no se pueden asimilar a obras de arte por ahora, pero que nada se opone a un reconocimiento ulterior. Si esta hipotesis fuese posible, sería importante exponer en términos generales el régimen fiscal que podría ser aplicado.
El derecho aplicado a la obra: ¿qué consecuencias para el vendedor / comprador del nft?
Para conocer la fiscalidad tributaria aplicable a los particulares que tienen obras de arte, primero hay que diferenciar las diferentes adquisiciones de venta.
- En el caso de compra de un NFT con criptomonedas, ahora sabéis que esta compra activa el hecho generador porque, en esta hipótesis, el NFT no está considerado como un activo numérico. En práctica, esta cesión se tiene que integrar en el formulario 2086.
- En caso de venta de un NFT a cambio de activos numéricos, cabe señalar que la reventa de obra no se grava si el precio de venta no sobrepasa 5.000 euros de ganancia. Encima de esto, la venta realizada por un particular está sometida a un impuesto presuntivo de un 6,5% en lugar de una tributación de las plusvalías.
Por información, el vendedor sigue sieno libre de elegir una tributación sobre la plusvalía realizada, teniendo en cuenta el precio de adquisición y del precio de venta, que tiene una tasa de un 36,2%, incluyendo la seguridad social, para un año de posesión y tiene una reducción de un 5%. En práctica, la cesión será totalmente exenta después de 22 años de posesión de este patrimonio.
Pero ojo, en el primer caso, el impuesto presuntivo se aplica al precio de cesión, mientras que en el segundo, el impuesto se aplica más bien a la plusvalía determinada.
Sin embargo como entenderáis, esta “ventaja” de exención después de 22 años está totalmente desconectada de la realidad patrimonial de los NFT y la temporalidad asociada a la posesión no tiene sentido porque la industria misma está todavía naciendo.
Cuidado: estos desarrollos no toman en cuenta la aplicación del IVA. Será el objeto de un próximo artículo de CoinAcademy.
¿Un NFT puede ser considerado un bien mueble incorporal?
Si el régimen de la cesión de obras de arte no parecer corresponder, entonces nos queda referirnos a la cualificación de bien incorporal y al régimen fiscal que le partenece (artículo 150 UA del CGI):
Es una asimilación perfectamente realista porque esta cualificación era la del Bitcoin antes de la entrada en vigor el 1 de enero de 2019 de los activos numéricos en derecho francés.
¿Qué es un bien incorporal?
El derecho francés hace una distinción entre los muebles, por una parte, y los inmuebles, por otra parte. En general, el inmueble es un bien que no se puede mover (hacienda, casa, piso, terreno edificable, etc.) mientras que los muebles pueden moverse (coche, cuadro, etc.).
Entre los muebles afinamos la distinción con la existencia de muebles corporales e incorporales. La caracterización de los primeros no plantean problemas porque se definen por su realidad material. En cuanto a los bienes muebles incroporales, solamente son derechos sobre una cosa mobiliaria por naturaleza (crédito, patente, clientela, etc.).
De tal manera, el NFT puede facilmente estar cualificado de bien mueble incroporal porque se caracteriza por su ausencia de realidad material y ofrece derechos a sus propietarios: el derecho de venta, de renta o también de conservarlo.
Ya que la categoría de bienes muebles se considera como categoría jurídica por defecto, es normal que se vincule a esta. Veamos brevemente la fiscalidad tributaria aplicable a las cesiones de bienes muebles.
El derecho puesto en marcha: ¿qué fiscalidad para los NFT considerados bienes muebles incorporales?
Las plusvalías de cesión sobre bienes muebles corporales o incorporales (artículo 150 UA del CGI) serán gravadas a razón de un impuesto de un 36,2% teniendo en cuenta una reducción con una duración de posesión según la fórmula siguiente: tributar un 5% menos de la tasa de impuesto por año de posesión, a partir del segundo año.
Lo que significa que podrán solicitar la exención total solamente después de 22 años de posesión de vuestro NFT. Pero siempre podráis beneficiar de la exención parcial desde el segundo año.
Al igual que el régimen precedente, esta “ventaja” de exención está totalmente alejado de la realidad de los NFT y la temporalidad asociada a su posesión no tiene sentido, en particular porque la industria en si está recién nacida.
Sin embargo, entendemos que si este régimen precedente aparece como inadaptado al objeto que nos interesa, es simplemente porque es un régimen de impuesto predeterminado.
Por el contrario, es razonable pensar que los NFTs necesitan un régimen de impuesto específico. En Francia, el legislador es ocioso por el momento y la administración tributaria vaga.
Conclusión: ¿cómo salir adelante y declarar sus NFT?
Desafortunadamente, no hay ninguna certeza en cuanto a la elección del régimen correcto para la declaración de sus fondos NFTs.
Podemos suponer que el contribuyente pueda elegir él mismo el régimen que quiere, intentando encontrar el que la de más ventajas y sin que parezca fraude.
En cualquier caso, parece difícil imaginar que la administración tributaria venga corregir y castigar un contribuyente que habría, según ella, usado el régimen equivocado para declarar sus plusvalías patrimoniales, porque tal y como hemos demostrado aquí, por ahora no hay ninguna certeza acerca de los regimenes.
Si el contribuyente tiene dudas importantes y prefiere evitar riesgos, tendría que acercarse a un prestatario porque en práctica, los informes y documentos realizados que reliza convienen perfectamente a la administración tributaria. Es este que se encargará de encontrar la formula más adecuada para gestionar la declaración de operaciones, de todas las categorías de plataforma y de actividad, que el contribuyente sea una persona física o una sociedad.
De lo contrario, el contribuyente puede recurrir a un equipo de abogados (el cabinete ORWL por ejemplo) que le acompañará con sus preocupaciones.
Fuentes
- https://www.next51.net/nft-les-jpeg-ne-sont-pas-sur-la-blockchain-comme-on-naurait-pu-le-croire/
- https://avocoin.medium.com/le-nft-non-fungible-token-un-ovni-juridique-7d4108c31c58
- https://www.cointribune.com/tribunes/tribune-nft/2021-lannee-du-boom-des-nft-du-metaverse-et-du-web-3-0-2/
- Derecho de autor y derechos afines, M. Vivant et J-M. Bruguière, Dalloz 4 ed.
